许霆案发回重审了，有望适用《刑法》第63条第2款的规定，先在法定刑以下判处刑罚，然后求得最高法院的核准。关键还是那几个：盗窃、数额特别巨大、金融机构、被害人过错。

　　关于盗窃罪的定性，我们可以设想一个金庸式的故事情节：许大侠身陷幽谷，无意中碰到石壁机关，暗洞门开，里面滚出一颗硕大珍珠，洞门随即关上。许大侠收好珍珠，心里暗忖竟有这等奇事。再去摸索机关，洞门又开，珍珠又出。于是许大侠又轻按机关168次，共得珍珠170颗。如果珍珠洞主并未作古，而是尚在人间，那么，许大侠所得之珍珠，头两颗属不当得利，后168颗皆属盗窃所得，别看他每次就只轻轻按那么一下。

　　同理，许霆第一次“以一博千”的愉快体验不是盗窃，因为他此时没有盗窃的故意，第二次的行为目的是“验证”上一次的鸿运，而不是“非法占有”，故而也不构成盗窃罪。许霆确信下一次还有收获并且去兑现这种收获时，就是在未得被害人同意的情况下，以平和的方式，将银行占有的钱转为自己占有，就是盗窃。这种确信何时形成，要看证据，听口供。如果没有这一证据或口供，可以从第三次算起。减掉前两次盗窃，数额减少有限，虽不能改变“数额特别巨大”，但兹事体大，必须弄个明白。

　　影响量刑的是“数额特别巨大”和“盗窃金融机构”两个要素。而这两个要素又同立法缺陷和司法偏差交织在一起。

　　我国刑法规定的盗窃罪是有数额标准的，意在缩小犯罪圈和打击面。但具体数额标准不是由刑法规定的，而是最高法院的司法解释确定的，旨在应对时变，适时调整。可是，这个司法解释一用就是10年。10年来物价不知涨了多少，总之是涨了许多，而许霆案据以定罪量刑的数额却没有调整，这使17万元人民币与无期徒刑的比价严重失衡。

　　关于“盗窃金融机构”，观念层面的主要争议在于应否给予金融机构特殊保护，而本文只谈规范层面的争议：立法是否犯了错误？司法是否犯了第二个错误？

　　立法的用语显然是谬误的：“金融机构”怎么能被“盗窃”呢？有一条法律格言：“不明确即无效”，它是刑事法治原则的应有之义。试想，用以定罪量刑的法律用语如果含混不清并且允许事后解释，那就难免形成立法和司法的共谋，而让国民为立法的缺陷买单。法律模糊等于法律没有预先公示，国民就不知道自己行为的后果，随时可能成为法律追究的对象，也就没有自由可言。所以，法律的模糊或漏洞应由立法者自己承担不利后果，不能转嫁给公民。